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Of. Circular nº 15/09-i CAOSAÚDE - Terceirização- OSCIP

Of. Circular nº 15/09-CAO/Saúde-i (e) Curitiba, 16 de novembro de 2009.



Colega.



Em virtude de expressivo número de consultas realizadas a este Centro de Apoio acerca dos aspectos legais da participação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs no Sistema Único de Saúde, cabe tecer as seguintes considerações, de ordem geral.

A Lei Federal nº 9.790/1999, conhecida como Lei das OSCIPs, reconhece a existência de organizações cuja natureza se destaca pelo interesse público das atividades e objetivos. Ao fazê-lo, a lei oficializa a existência de um "terceiro setor", entre os âmbitos público e privado.

Essas organizações são, em tese, sociedades civis, sem fins lucrativos, regidas por estatutos e cujo objeto social deve ser um daqueles previstos na própria Lei nº 9.790/99, dentre os quais, consta, no que nos interessa, a "promoção gratuita da saúde[1], observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei"[2].

A dedicação a essas atividades, conforme previsto, dá-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins[3].

O Termo de Parceria, consubstanciado no art.9º da mesma Lei, seria o instrumento jurídico adequado para a realização de parcerias entre o Poder Público e a OSCIP, no entanto, muitas instituições dessa natureza fazem uso dos convênios[4]. Ressalta-se que o termo de parceria não tem previsão constitucional na área da saúde (v. art.199, parágrafo 1º, CF).

Importante lembrar que, para a contratação de serviços da iniciativa privada deve, obrigatoriamente e previamente, haver insuficiência na rede pública municipal ou vinculada a outros níveis de governo. Prioritariamente, nesse caso, devem ser contratados pelo gestor municipal serviços de saúde de entidades filantrópicas e das sem fins lucrativos. Ou seja, o administrador deve demonstrar que não fornece aquele serviço na quantidade necessária aos usuários, ou simplesmente dele não dispõe, para justificar buscá-lo na iniciativa privada.

O já mencionado §1º do artigo 199, da Constituição Federal, dispõe que "as instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas sem fins lucrativos".

Neste ponto, com relação às OSCIPs, cabe aventar hipótese de eventual inconstitucionalidade nascida do contraste entre esse ponto da Carta Magna e aquele que estabelece, na Lei Federal nº9.790/99 (art.9º), o Termo de Parceria como forma de relacionamento administrativo entre a OSCIP e a municipalidade. A Constituição Federal, repita-se, não menciona a possibilidade de celebração de Termo de Parceria, mas tão só de contrato e convênio.

Sabe-se ser regra fundamental a prestação direta e completa de serviços de saúde por órgão da Administração Direta, tendo, por esse motivo, natureza específica de serviço público.

"A atividade própria da Secretaria de Saúde é aquela inerente à sua Instituição, aquela que faz parte da sua natureza, aquela que explica a sua existência, aquela que é indispensável e necessária a sua permanência. Em outras palavras, a Secretaria de Saúde deve manter serviços de saúde e, basicamente deve prestá-los com pessoal, equipamentos e recursos próprios"[5].

Resumindo: apenas quando as disponibilidades da Administração Pública forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde – SUS - poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada, sempre em conformidade com os artigos 199, da Constituição Federal e 24, da Lei Federal nº8080/90.

Além disso, a dispensa de licitação em qualquer caso, seja para a escolha de parceiros para o Sistema Único de Saúde, com exceção de casos especiais[6], ou para compra de material ou subcontratação, é ilegal e fere a Constituição Federal.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao analisar o art. 199, § 1º, da CF, ensina [7]:

"A Constituição fala em contrato de direito público e em convênio. Com relação aos contratos, uma vez que forçosamente deve ser afastada a concessão de serviço público, por ser inadequada para esse tipo de atividade, tem-se que entender que a Constituição está permitindo a terceirização, ou seja, os contratos de prestação de serviços dos SUS, mediante remuneração pelos cofres públicos”.

"É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado (art. 199, § 1º), permite a participação de instituições privadas "de forma complementar", o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço.”

"A Lei n.º 8080, de 19.9.90, que disciplina o Sistema Único de Saúde, prevê, nos arts. 24 a 26, a participação complementar, só admitindo-a quando as disponibilidades do SUS "forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área", hipótese em que a participação complementar "ser formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público" (entenda-se, especialmente, a Lei n° 8.666, pertinente a licitações e contratos). Isto não significa que o Poder Público vai abrir mão da prestação do serviço que lhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham a administrar uma entidade pública prestadora do serviço de saúde; significa que a instituição privada, em suas próprias instalações e com seus próprios recursos humanos e materiais, vai complementar as ações e serviços de saúde, mediante contrato ou convênio."

Geralmente, o que se verifica nos casos concretos, é que não se trata propriamente de cooperação da OSCIP com a Administração Pública, mas sim de substituição, exercendo aquela, integralmente, as ações de saúde pública, o que é um desrespeito a toda sistemática legal que rege a matéria.

Tanto é que o Conselho Nacional de saúde aprovou, na sua 150ª Reunião Ordinária, parecer contrário às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público baseado em documento apresentado pelo Grupo de Trabalho que analisou o tema. Para o referido órgão de controle social, OSCIP é entidade de ‘administração gerencial’, assim como a Organização Social, compreendendo que, ao contratar essas entidades, a Administração Pública encontra “maneiras e subterfúgios de transferência de responsabilidade do Estado com relação à saúde para o setor privado, que não se coadunam com o modelo de gestão do SUS, tal como definido constitucionalmente, e que, quando consultado, o CNS emita parecer contrário a toda esta modalidade de administração gerencial para o SUS, em quaisquer formas de apresentação”[8].



De igual forma, por todo o exposto, o entendimento deste Centro de Apoio é que a contratação de OSCIPs para fins de prestação de serviços em suposta “cooperação” com o Poder Público, é ilegal e configura forma de terceirização de serviços de saúde.

O Parecer nº2835/03, aprovado pelo Conselho Nacional de Saúde, está disponível no link abaixo indicado (nota 8).

Na oportunidade, ratificamos ao (à) eminente Colega nossa manifestação da mais elevada consideração.


Marco Antonio Teixeira
Luciane Maria Duda
Simone Maria Tavarnaro Pereira

Procurador de Justiça
Promotora de Justiça
Promotora de Justiça



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[1] Segundo o artigo 6º, inciso II, do Decreto nº3.100, de 30 de julho de 1999: "para fins do art.3º, da Lei nº9790/99, entende-se: II- por promoção gratuita da saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos".

[2] Lei Federal nº9790/99, Art.3º, inc.IV.

[3] Lei Federal nº9790/99, Art.3º, § único.

[4] Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, as Organizações Sociais de Interesse Público "normalmente celebram convênio com o Poder Público, para formalizar parceria" (v. obra "Direito Administrativo, 12ªed., p.399).

[5] FOTUNA, Affonso de Aragão Peixoto. Sistema Único de Saúde: Alternativas de Execução dos Serviços por Terceiros, in Caderno de Direito Municipal, Interesse Público 9, 2001, p.36.

[6] Casos das entidades filantrópicas, que devem atuar não com a capacidade instalada do Estado, mas com seus próprios meios.

[7]PIETRO, M. S. Z. di, Parcerias na Administração Pública, Ed. Atlas, 2ª ed., pág. 123.

[8] LEITE, Valdemar de Oliveira, PARECER CJ/GAB/VL Nº 2835/03- http://conselho.saude.gov.br/docs/Parecer/perecer.doc

Referido parecer foi aprovado na 150ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Saúde, realizada nos dias 11, 12 e 13 de janeiro de 2005.


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